Präzisierung der Rechtsprechung zum Quasi-Inhouse- und Instate-Privileg im Beschaffungsrecht

Das Bundesgericht hat sich mit dem Entscheid 2C_701/2023 vom 24. Juli 2024 (zur Publikation vorgesehen) vertieft mit den Voraussetzungen des Quasi-Inhouse- und des Instate-Privilegs auseinandergesetzt und Folgendes erwogen:

• Betreffend das Quasi-Inhouse-Privileg nach Art. 10 Abs. 3 lit. d BöB/ Art. 10 Abs. 2 lit. d IVöB hat das Bundesgericht neu entschieden, dass schweizerische Behörden ergänzend auf die europäische Rechtsetzung und Praxis zurückgreifen dürfen und hat klargestellt, dass die EU-Vergaberichtlinien als Auslegungshilfen dienen. Das Bundesgericht orientiert sich vorliegend an den EU-Vergaberichtlinien und hält fest, dass für die Befreiung vom Vergaberecht das Kontroll- und das Tätigkeitserfordernis kumulativ erfüllt sein müssen. Das Kontrollerfordernis ist zu bejahen bei Anbieterinnen, über die die Auftraggeberin eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht. Betreffend das Tätigkeitserfordernis führt das Bundesgericht aus, dass ein Anbieter als hauptsächlich für einen Auftraggeber tätig gilt, wenn er mindestens 80% seiner Leistungen für diesen erbringt. Der Anteil an Fremdtätigkeit darf demnach höchstens 20% betragen.

• Eine Berufung auf das Instate-Privileg gemäss Art. 10 Abs. 3 lit. b BöB/Art. 10 Abs. 2 lit. b IVöB setzt erstens voraus, dass die Anbieterin selbst eine Auftraggeberin im Sinne des schweizerischen Rechts ist. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass dabei unerheblich ist, auf welcher staatlichen Ebene (Bund, Kantone oder Gemeinde) und in welcher Organisationsform (Zentralverwaltung, öffentlich-rechtliche Anstalt oder Körperschaft) diese Anbieterin agiert. Zweitens darf die Anbieterin bei der Erbringung der Leistung nicht mit privaten Unternehmen im Wettbewerb stehen, wobei gemäss Bundesgericht diese Voraussetzung nur für diejenige Leistung gilt, die im konkreten Fall vergeben werden soll. Nach Auffassung des Bundesgerichts ist im Gegensatz zum Quasi-Inhouse-Privileg beim Instate-Privileg nicht die Gesamttätigkeit der Anbieterin zu beurteilen.